Обзор дисциплинарной практики Совета АП г. Москвы

Cтр. 1

1. Участие лица, имеющего статус адвоката и одновременно являющегося членом жилищно-строительного кооператива, в работе выборных органов данной некоммерческой организации, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, не противоречит предписаниям ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"…

23 июня 2010 г. вице-президент Адвокатской палаты г. Москвы Ж. внесла в Совет Адвокатской палаты г. Москвы представление, указав в нем, что в Адвокатскую палату г. Москвы из Главного управления Министерства юстиции РФ по Москве, а также непосредственно от граждан Ш., Ф., Ш., К., М. поступили жалобы на нарушение адвокатом К. Федерального закона N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката, а именно на то, что К., имея статус адвоката, одновременно является председателем правления, бухгалтером, кассиром и юрисконсультом ЖСК "Д.", получая за это как ежемесячное вознаграждение, так и премии; из данных адвокатом К. объяснений следует, что 15 февраля 2008 г. он был избран председателем правления ЖСК "Д.", а 14 апреля 2009 г. переизбран на новый срок. В рамках соглашения об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. по дополнительному соглашению от 2 марта 2006 г. адвокат оказывает ЖСК "Д." бухгалтерские услуги в связи с увольнением бухгалтера ЖСК. Учитывая, что адвокат К. нарушил требования п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, Ж. просит возбудить дисциплинарное производство в отношении адвоката К. и вынести его на заседание Квалификационной комиссии.

23 июня 2010 г. президент Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь ст. 31 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", возбудил дисциплинарное производство в отношении адвоката К. (распоряжение N 90), материалы которого направил на рассмотрение Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы.

…Выслушав объяснения адвоката К., изучив материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы представления вице-президента Адвокатской палаты г. Москвы Ж. от 23 июня 2010 г. б/н, Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Адвокат также не вправе:

— заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;

— вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;

— принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя — юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается (п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Адвокат при осуществлении профессиональной деятельности обязан соблюдать Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", Кодекс профессиональной этики адвоката. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (подп. 4 п. 1 ст. 7; п. 2 ст. 7 названного Закона).

…К. является членом ЖСК "Д." с 1984 г. Со 2 августа 1985 г. К. зарегистрирован по месту жительства. По этому же адресу зарегистрирован его адвокатский кабинет, о чем он уведомил Совет Адвокатской палаты г. Москвы 26 апреля 2005 г.

21 декабря 2005 г. между ЖСК "Д." в лице председателя правления К. и адвокатом К. было заключено соглашение об оказании юридической помощи со сроком действия с 1 января 2006 г. по 1 апреля 2007 г. Предмет соглашения — оказание юридической помощи при решении текущих вопросов и в судах (в согласованном объеме). Гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением за оказание помощи, установлен в размере 10000 рублей в месяц.

2 марта 2006 г. между ЖСК "Д." в лице председателя правления К. и адвокатом К. было заключено дополнительное соглашение к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. По дополнительному соглашению адвокат обязался за счет доверителя оказать ему юридическую помощь по временному исполнению с 1 марта 2006 г. обязанности бухгалтера в соответствии с решением правления ЖСК "Д." от 2 марта 2006 г. Гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением за оказание помощи, установлен в размере 9000 рублей в месяц.

24 марта 2007 г. на общем собрании членов ЖСК "Д." было избрано правление ЖСК из 5 человек, включая К.

2 апреля 2007 г. на заседании правления ЖСК "Д." председателем правления избран К., заместителем председателя правления — К.

2 марта 2006 г. между ЖСК "Д." в лице председателя правления К. и адвокатом К. было заключено дополнительное соглашение к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. По дополнительному соглашению гонорар адвоката за март 2007 г. установлен в размере 37000 рублей; гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением по соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г., с 1 апреля 2007 г. установлен в размере 13000 рублей в месяц; гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением за оказание помощи по дополнительному соглашению от 2 марта 2006 г. к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г., с 1 апреля 2007 г. установлен в размере 9700 рублей в месяц.

15 февраля 2008 г. на заседании правления ЖСК "Д." К. на основании личного заявления (по состоянию здоровья) освобожден от обязанностей председателя правления ЖСК "Д.". Председателем правления ЖСК "Д." с 1 марта 2008 г. избран К.

16 февраля 2008 г. между ЖСК "Д." в лице председателя правления К. и адвокатом К. было заключено дополнительное соглашение к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. По дополнительному соглашению гонорар адвоката за февраль 2008 г. установлен в размере 35700 рублей; гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением по соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г., с 1 марта 2008 г. установлен в размере 15600 рублей в месяц; гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением за оказание помощи по дополнительному соглашению от 2 марта 2006 г. к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г., с 1 марта 2008 г. установлен в размере 11600 рублей в месяц.

С 1 марта 2008 г. К. является председателем правления ЖСК "Д.".

4 апреля 2009 г. на общем собрании членов ЖСК "Д." было избрано правление ЖСК из 6 человек, включая К.

14 апреля 2009 г. на заседании правления ЖСК "Д." председателем правления избран К.

25 июня 2009 г. между ЖСК "Д." в лице члена правления К. и адвокатом К. было заключено дополнительное соглашение к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. По дополнительному соглашению гонорар адвоката за апрель 2009 г. установлен в размере 54400 рублей; гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением по соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г., с 1 июля 2009 г. установлен в размере 18900 рублей в месяц; гонорар адвоката, являющийся его вознаграждением за оказание помощи по дополнительному соглашению от 2 марта 2006 г. к соглашению об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г., с 1 июля 2009 г. установлен в размере 14000 рублей в месяц.

Таким образом, гражданин К., являющийся адвокатом по законодательству Российской Федерации, в ЖСК "Д.", членом которого он является и в собственности которого находится квартира в доме ЖСК "Д.", с 1 марта 2006 г. по 29 февраля 2008 г. оказывал ЖСК "Д." на возмездной основе бухгалтерские услуги в связи с увольнением бухгалтера, а с 1 марта 2008 г. по настоящее время на возмездной основе замещает должность председателя правления ЖСК "Д.", одновременно приняв на себя обязанность лично вести бухгалтерский учет, то есть с 1 марта 2008 г. организация бухгалтерского учета в ЖСК "Д." основана на положениях подп. "г" п. 2 ст. 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете", согласно которому "руководители организаций могут в зависимости от объема учетной работы… г) вести бухгалтерский учет лично".

При оценке факта замещения К. с 1 марта 2008 г. по настоящее время в ЖСК "Д." на возмездной основе должности председателя правления с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет Квалификационная комиссия исходит из того, что с 1984 г. К. является членом ЖСК "Д.", а после выплаты пая и вступления в силу действующего российского законодательства о собственности — собственником квартиры, находящейся в доме, управляемом ЖСК "Д." (абз. 1 п. 2 ст. 13 Закона РСФСР "О собственности в РСФСР" от 24 декабря 1990 г. N 443-1, утратившего силу с 1 января 1995 г. в связи с введением в действие части первой ГК РФ; п. 4 ст. 218 ГК РФ).

Жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме. Члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищно-строительные кооперативы являются потребительскими кооперативами (пп. 1, 3, 4 ст. 110 ЖК РФ).

Согласно § 5 главы 4 части первой ГК РФ и п. 1 ст. 116 ГК РФ потребительский кооператив является разновидностью некоммерческой организации, таким кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.

Органами управления жилищного кооператива являются:

1) общее собрание членов жилищного кооператива;

2) конференция, если число участников общего собрания членов жилищного кооператива более пятидесяти и это предусмотрено уставом жилищного кооператива;

3) правление жилищного кооператива и председатель правления жилищного кооператива (ст. 115 ЖК РФ).

Высшим органом управления жилищного кооператива является общее собрание членов кооператива (конференция), которое созывается в порядке, установленном уставом кооператива. Компетенция общего собрания членов жилищного кооператива (конференции) определяется уставом кооператива в соответствии с Жилищным кодексом РФ (ст. 116 ЖК РФ). Решение общего собрания членов жилищного кооператива, принятое в установленном порядке, является обязательным для всех членов жилищного кооператива. Общее собрание членов жилищного кооператива избирает органы управления жилищного кооператива и органы контроля за его деятельностью. Решение общего собрания членов жилищного кооператива оформляется протоколом (пп. 2-4 ст. 117 ЖК РФ).

Правление жилищного кооператива избирается из числа членов жилищного кооператива общим собранием членов жилищного кооператива (конференцией) в количестве и на срок, которые определены уставом кооператива. Правление жилищного кооператива осуществляет руководство текущей деятельностью кооператива, избирает из своего состава председателя кооператива и осуществляет иные полномочия, не отнесенные уставом кооператива к компетенции общего собрания членов кооператива. Правление жилищного кооператива подотчетно общему собранию членов кооператива (конференции) (пп. 1, 3, 4 ст. 118 ЖК РФ).

Председатель правления жилищного кооператива избирается правлением жилищного кооператива из своего состава на срок, определенный уставом жилищного кооператива. Председатель правления жилищного кооператива: 1) обеспечивает выполнение решений правления кооператива; 2) без доверенности действует от имени кооператива, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; 3) осуществляет иные полномочия, не отнесенные Жилищным кодексом РФ или уставом кооператива к компетенции общего собрания членов кооператива (конференции) или правления кооператива. Председатель правления жилищного кооператива при осуществлении прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах кооператива добросовестно и разумно (ст. 119 ЖК РФ).

Управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. Собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:

1) непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;

2) управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;

3) управление управляющей организацией.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме (пп. 1-3 ст. 161 ЖК РФ).

В многоквартирном доме ЖСК "Д." общим собранием членов кооператива (собственников помещений в многоквартирном доме) выбран предусмотренный законом способ управления многоквартирным домом — управление жилищно-строительным кооперативом.

В Российской Федерации право частной собственности охраняется законом, каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 1-2 ст. 35 Конституции РФ).

Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности (ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

В Российской Федерации каждый имеет право на жилище (ч. 1 ст. 40 Конституции РФ).

Из материалов дисциплинарного производства усматривается, что членство в ЖСК "Д.", замещение должности председателя правления ЖСК "Д." с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет необходимы К. как гражданину (физическому лицу) для реализации и защиты своего права собственности, права на жилище и права на реализацию избранного собранием членов кооператива (собственников помещений в многоквартирном доме) предусмотренного законом способа управления многоквартирным домом — управление жилищно-строительным кооперативом, то есть для реализации не только гарантированного Конституцией РФ права собственности, но и права, гарантированного ч. 1 ст. 40 Конституции РФ, неразрывно связанного с личностью конкретного человека, в данном случае — К.

Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Квалификационная комиссия считает, что участие лица, имеющего статус адвоката и одновременно являющегося членом жилищно-строительного кооператива, в работе выборных органов данной некоммерческой организации, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя правления ЖСК "Д." с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, не противоречит предписаниям ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 3 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, поскольку в данном случае действия лица, имеющего статус адвоката, направленные на реализацию гарантированных Конституцией РФ каждому прав и достижение целей (реализация собственником помещения в многоквартирном доме определенного общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме (членов ЖСК) способа управления многоквартирным домом), не могут быть признаны входящими в противоречие с принципами деятельности адвокатуры, закрепленными в п. 2 ст. 3 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (законность, независимость, самоуправление, корпоративность, а также принцип равноправия адвокатов).

Квалификационная комиссия признает обоснованными и ссылки адвоката К. на постановление пленума Высшего арбитражного суда РФ от 5 октября 2007 г. N 57 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов", а также на подп. 29 и 30 п. 3 ст. 149 НК РФ (в редакции Федерального закона от 28 ноября 2009 г. N 287-ФЗ).

Относительно доводов о том, что К. в ЖСК "Д." является юрисконсультом и кассиром, Квалификационная комиссия отмечает, что функции кассира К. выполняет в рамках принятия на себя как председателя правления ЖСК "Д." обязанности лично вести бухгалтерский учет, а функции юрисконсульта — как составную часть полномочий председателя правления ЖСК "Д." (ст. 119 ЖК РФ), никаких трудовых договоров с ЖСК "Д." К. не заключал.

Доводы, изложенные в жалобе, направленной в Адвокатскую палату г. Москвы в мае 2005 г. (вх. N 1576 от 20.05.2010), о поведении адвоката К. при рассмотрении К. районным судом г. Москвы и Московским городским судом гражданского дела N 2-2195/08 (2-2024/09), в том числе о том, что когда число заседаний суда перевалило за 20, адвокат К. "поменял" всех без исключения ответчиков — физических лиц, являются субъективной оценкой фактических обстоятельств имеющегося между членами ЖСК "Д." конфликта и опровергаются судебными актами, постановленными по данному гражданскому делу.

Вместе с тем Квалификационная комиссия считает необходимым рекомендовать адвокату К. изменить способ юридического оформления описанных выше правоотношений с ЖСК "Д." во избежание упреков в нарушении иных положений Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и/или Кодекса профессиональной этики адвоката.

Как усматривается из объяснений адвоката К. и имеющихся в материалах дисциплинарного производства письменных доказательств, первоначально 21 декабря 2005 г. К. как адвокат заключил с ЖСК "Д." соглашение об оказании юридической помощи "при решении текущих вопросов и в судах (в согласованном объеме)". Впоследствии в рамках данного соглашения (на основании дополнительного соглашения к нему от 2 марта 2006 г.) адвокат К. стал оказывать ЖСК "Д." юридическую помощь по временному исполнению обязанностей бухгалтера. Однако после того как 1 марта 2008 г. К. был избран председателем правления ЖСК "Д." и одновременно принял на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет (а также выполнять неразрывно связанные с ними функции кассира, юрисконсульта), существование соглашения об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. с последующими дополнительными соглашениями утратило юридический смысл, поскольку все функции — юрисконсульта, бухгалтера (в том числе и кассира), а равно многие другие К. выполняет как председатель правления ЖСК "Д.". В протоколе общего собрания ЖСК "Д." от 4 апреля 2009 г. указано, что, отвечая на вопрос члена ЖСК З. (кв. 132) "Получает ли К. в ЖСК оплату как юрист?", последний отвечает: "По соглашению об оказании юридической помощи, заключенному с правлением, получаю деньги 27 тыс. руб., что соответствует сумме двух ставок: председателя и бухгалтера. Юридическое сопровождение осуществляю за счет этих денег".

…Согласно подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат не вправе оказывать доверителю юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды.

Квалификационная комиссия признает, что К. как гражданин, которому на праве собственности принадлежит квартира (жилое помещение) в доме ЖСК "Д.", вправе участвовать в органах управления ЖСК, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя правления ЖСК "Д." с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, что предполагает возможность использования К. всех имеющихся у него познаний как в области юриспруденции, так и в иных областях технических и гуманитарных знаний.

Однако, представляя перед третьими лицами интересы ЖСК "Д." и его членов, К. не должен позиционировать себя как адвокат, поскольку по конкретным вопросам его интересы как собственника жилого помещения в доме ЖСК "Д." и члена этого ЖСК могут не во всех случаях совпадать с интересами ЖСК "Д." в целом и с интересами других членов данного ЖСК. Таким образом, может сложиться ситуация, в которой К. будет оказывать ЖСК "Д." юридическую помощь как адвокат, руководствуясь соображениями собственной выгоды, что недопустимо.

Поэтому избранный адвокатом К. с 21 декабря 2005 г. способ юридического оформления его правоотношений с ЖСК "Д.", а именно путем заключения соглашения об оказании юридической помощи (с последующими дополнительными соглашениями) между адвокатом К. и ЖСК "Д.", Квалификационная комиссия признает для адвоката потенциально опасным с позиций упречности в нарушении адвокатом норм Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и/или Кодекса профессиональной этики адвоката.

На данном этапе конкретных претензий адвокату К. в нарушении подп. 1 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката не предъявлялось, дисциплинарное производство с таким предметом не возбуждалось, поэтому Квалификационная комиссия лишь рекомендует адвокату К. скорректировать свои взаимоотношения с ЖСК "Д." с учетом того, что членство в ЖСК "Д." — это способ реализации им гражданских, а не профессиональных как адвоката прав.

Полностью все обстоятельства, влияющие на юридическую оценку действий адвоката К., были выяснены лишь в ходе рассмотрения настоящего дисциплинарного производства в заседании Квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, они не были и не могли быть известны вице-президенту Адвокатской палаты г. Москвы в момент внесения представления о возбуждении в отношении адвоката К. дисциплинарного производства в целях привлечения его к дисциплинарной ответственности.

На основании изложенного, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы выносит заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката К. по доводам представления вице-президента Адвокатской палаты г. Москвы Ж. от 23 июня 2010 г. б/н, основанного на поступивших в Адвокатскую палату г. Москвы жалобах Ш. от 30 декабря 2010 г. (вх. N 52 от 11.01.2010), от 3 февраля 2010 г. (вх. N 927 от 25.03.2010), от 5 марта 2010 г. (вх. N 1231 от 19.04.2010) и жалобе Ф., Ш. и др., вследствие отсутствия в его действиях (бездействии) нарушения норм Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Совет согласился с мнением Квалификационной комиссии.

2. Адвокат как профессиональный участник судопроизводства обязан своими поступками укреплять веру в надежность такого общепринятого способа защиты прав и свобод граждан, каковым является судебный способ защиты, что предполагает необходимость оспаривания незаконных и необоснованных, по мнению адвоката, действий и решений председательствующего в корректной форме.

…Федеральный судья М. городского суда Московской области Л. направила в Адвокатскую палату г. Москвы копию протокола судебного заседания от 23 марта 2010 г., в котором было рассмотрено ходатайство следователя о продлении срока содержания под стражей Т., полагая, что поведение адвоката А., представлявшего в судебном заседании интересы обвиняемого Т., не соответствовало нормам профессиональной этики адвоката и подлежит обсуждению в Адвокатской палате г. Москвы с целью исключения подобных случаев в судебных заседаниях.

…Выслушав объяснения адвоката А., изучив материалы дисциплинарного производства, обсудив доводы сообщения федерального судьи М. городского суда Московской области Л. от 2 апреля 2010 г. исх. N 3749 с учетом дополнительно полученного от нее письма от 11 июня 2010 г. N 6422, Квалификационная комиссия, проведя голосование именными бюллетенями, пришла к следующим выводам.

23 марта 2010 г. федеральным судьей М. городского суда Московской области Л. рассматривалось постановление следователя СУ при УВД по М. муниципальному району Московской области о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания под стражей Т., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного пп. "а", "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Защиту обвиняемого Т. по соглашению осуществлял адвокат А.

После выступления следователя, просившего суд удовлетворить ходатайство, и помощника прокурора, поддержавшего позицию следователя, суд предоставил слово обвиняемому Т. и его защитнику адвокату А.

С учетом озвученной адвокатом А. позиции защиты помощник прокурора попросила суд разрешить ей выступить с репликой.

Основываясь на своем субъективном понимании норм УПК РФ, адвокат А. заявил возражение против ходатайства помощника прокурора, считая, что в УПК РФ "не предусмотрены реплики при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей".

Суд предоставил слово помощнику прокурора, а затем в полном соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон удовлетворил ходатайство адвоката А. и также предоставил ему возможность выступить с репликой.

Реплика — замечание участника прений сторон относительно сказанного в речах других участников (п. 36 ст. 5 УПК РФ).

Несмотря на то что помощник прокурора в реплике остановилась только на анализе позиции стороны защиты, озвученной в выступлении адвоката А. (за исключением первой фразы "Прошу сделать замечания защитнику по поводу его высказываний в адрес прокуратуры", которая, как можно предположить из протокола судебного заседания, была обусловлена утверждением адвоката А. о том, что "прокурор сидит здесь для мебели…"), последний в своей реплике, не реагируя на неоднократные замечания председательствующего, вместо того, чтобы вступить в полемику с прокурором, прокомментировать сказанное ею, начал произносить фразы, развивающие его тезис о том, что в УПК РФ не предусмотрены реплики при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей, дословно сказав в том числе следующее: "Это же где же это видано, чтобы в судах так нарушали закон. Суд вообще не компетентен и достоин отвода", "А мне все равно до Ваших замечаний. Меня не прерывают и не останавливают и даже не повышают на меня голос судьи Верховного Суда РФ, а тут какая-то судья какого-то суда решила сделать мне замечание", "Да мне хоть сто замечаний, никто из вас закон не знает и нарушает его", "Да я вообще сомневаюсь, что у присутствующих в зале есть хотя бы один класс образования, в отличие от меня, т.к. я имею образование". Лишь после этого адвокат А. произнес несколько фраз, в которых выразил свое отношение к позиции помощника прокурора по существу обсуждавшегося вопроса о продлении срока содержания Т. под стражей.

После того как суд, усмотрев в сказанном адвокатом А. заявление об отводе составу суда, вопреки утверждениям адвоката А. о том, что он не заявлял отвод председательствующему, с удалением в совещательную комнату вынес постановление об отказе в удовлетворении заявления об отводе судьи Л., адвокат А. сказал: "А теперь я точно заявляю отвод судье. Заявляю отвод председательствующему, так как председательствующий не компетентен и не видит очевидного. Разрешает ходатайства, которые не заявлялись. Я такого еще нигде не видел и считаю, что это немыслимо. Это полный бред. Вы УПК-то читали?".

Статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при нарушении адвокатом норм Кодекса профессиональной этики адвоката (подп. 2 п. 2 ст. 17 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

Адвокат не вправе допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения (подп. 5 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Участвуя в судопроизводстве, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду. Возражая против действий судей и других участников процесса, адвокат должен делать это в корректной форме и в соответствии с законом (ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам, "адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности… за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии)" (п. 1 ст. 2, абз. 1 п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации").

С учетом указанной гарантии независимости адвоката Квалификационная комиссия, будучи полностью не согласна с предложенным адвокатом А. в своем объяснении пониманием института реплики в уголовном судопроизводстве, вместе с тем отмечает, что адвокат в разумных пределах вправе самостоятельно толковать закон в интересах своего доверителя и не может быть привлечен к ответственности за то, что предложенное им толкование закона не разделяется всеми или большинством юристов. Квалификационная комиссия лишь считает необходимым обратить внимание адвоката А. на то, что за исключением тех случаев, когда уголовно-процессуальный закон содержит прямые запреты на совершение каких-либо действий либо четкие предписания по совершению действий, ограничивающих права и свободы личности, участники уголовного судопроизводства должны максимально широко руководствоваться принципом состязательности и равноправия сторон для достижения назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК РФ). Никакой сущностной разницы между дополнительным выступлением и репликой нет, поэтому помощник прокурора могла сформулировать свое ходатайство любым образом — как попросить суд дать ей возможность выступить с дополнением (дополнительным объяснением), так и обратиться с просьбой о предоставлении реплики.

Однако с учетом положений абз. 1 п. 2 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" Квалификационная комиссия считает возможным оценить на предмет соответствия адвокатской этике лишь форму выражения адвокатом А. своего мнения по вопросам, обсуждавшимся в заседании М. городского суда Московской области 23 марта 2010 г. при рассмотрении постановления следователя СУ при УВД по М. муниципальному району Московской области о возбуждении перед судом ходатайства о продлении срока содержания под стражей Т.

Заявитель указывает, что этическую упречность в поведении адвоката А. он усматривает в выражениях адвоката, изложенных в протоколе судебного заседания на листах 2 и 3.

Проанализировав на предмет корректности формы высказывания адвоката А., изложенные в протоколе судебного заседания на листах 2 и 3, Квалификационная комиссия признает некорректными, нарушающими предписания подп. 5 п. 1 ст. 9, ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката следующие произнесенные адвокатом А. и адресованные председательствующей по делу судье фразы: "А мне все равно до Ваших замечаний. …какая-то судья какого-то суда решила сделать мне замечание", "Да мне хоть сто замечаний, никто из вас закон не знает и нарушает его", "Да я вообще сомневаюсь, что у присутствующих в зале есть хотя бы один класс образования, в отличие от меня, т.к. я имею образование", "Это полный бред. Вы УПК-то читали?".

По мнению Комиссии, использование приведенных суждений в речи адвоката в суде было стилистически неоправданно, поскольку никакой самостоятельной смысловой ценности в контексте обсуждавшихся в судебном заседании вопросов они не имели, а существо доводов адвоката А. было понятно из его мнения по заявленному прокурором ходатайству о предоставлении права выступить с репликой: "Возражаю, в Уголовно-процессуальном кодексе не предусмотрены реплики при рассмотрении ходатайства о продлении срока содержания под стражей" (с. 1 протокола).

Немаловажно и то, что выступление помощника прокурора с репликой никоим образом не нарушало и не могло нарушить права и охраняемые законом интересы обвиняемого Т., поскольку по смыслу УПК РФ стороны должны иметь возможность максимально полно и четко донести до суда свою позицию, а суд обязан принимать меры по обеспечению состязательности и равноправия сторон (ч. 1 ст. 243 УПК РФ). Как усматривается из протокола судебного заседания, председательствующий никоим образом не ограничивал ни сторону обвинения, ни сторону защиты в праве высказать свое мнение по обсуждавшемуся в судебном заседании вопросу, не допускал в адрес представителей стороны защиты каких-либо некорректных высказываний либо ограничительных распоряжений в ущерб принципу состязательности.

Кроме того, перечисленные фразы стилистически снижены, в них выражено отрицание адвокатом роли и полномочий председательствующего в судебном заседании ("А мне все равно до Ваших замечаний", "Да мне хоть сто замечаний, никто из вас закон не знает и нарушает его"), неуважение действий председательствующего и принимаемых им решений ("…какая-то судья какого-то суда решила сделать мне замечание", "Да я вообще сомневаюсь, что у присутствующих в зале есть хотя бы один класс образования, в отличие от меня, т.к. я имею образование", "Это полный бред. Вы УПК-то читали?").

Между тем адвокат как профессиональный участник судопроизводства (лицо, оказывающее квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе, — см. ст. 1 и 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ") обязан своими поступками укреплять веру в надежность такого общепризнанного способа защиты прав и свобод граждан, каковым является судебный способ защиты, что предполагает необходимость оспаривания незаконных и необоснованных, по мнению адвоката, действий и решений председательствующего в корректной форме.

При анализе поведения адвоката А. в судебном заседании М. городского суда Московской области 23 марта 2010 г. Квалификационная комиссия учитывала правовые позиции Европейского Суда по правам человека, выраженные им в следующих актах:

— рассматривая дело "Гюндюз против Турции" [Gunduz v. Turkey] (Application N 35071/97), по которому обжаловалась законность обвинительного приговора по делу руководителя религиозной секты, осужденного за выступление в телевизионной передаче, которое было признано разжигающим религиозную вражду в обществе (заявитель, лидер одной радикальной исламской секты, выступая в телевизионной передаче, цель которой состояла в том, чтобы в ходе дискуссии с участием нескольких человек представить эту секту и ее неортодоксальные идеи широкой публике, смешивал религиозные и социальные вопросы, заявляя, что дети, рожденные вне брака, являются "ублюдками"), и признав, что имело место нарушение ст. 10 Конвенции 1950 г., Европейский Суд по правам человека в постановлении от 4 декабря 2003 г. (вынесенном I секцией) подчеркнул, что хотя заявитель и использовал уничижительное выражение "ублюдки (pic)", он сделал это в ходе телевизионной передачи в прямом эфире, то есть у него не было возможности переиначить высказанное, облагородить фразу или опустить ее до того, как употребленное им выражение станет достоянием публики. Тому факту, что мнение заявителя было высказано в ходе живой публично транслирующейся дискуссии, судам Турции при вынесении приговора следовало придать больший вес, чем это было ими сделано (см. Бюллетень Европейского Суда по правам человека. Российское издание. 2004. N 4. С. 20-21);

— исходя из требований ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при оценке корректности заявлений, сделанных адвокатом в судебном заседании в процессе исполнения профессиональных обязанностей, следует исходить из принципа пропорциональности и недопущения "замораживающего эффекта" по отношению к исполнению адвокатом своих обязанностей защитника по уголовному делу и защите интересов доверителей в будущем (см., mutatis mutandis, постановление Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по делу "Киприану против Кипра" (Kyprianou v. Cyprus, жалоба N 73797/01//Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. N 7), постановление Европейского Суда по правам человека от 28 октября 2003 г. по делу "П.С. против Нидерландов" (P.S. v. Netherlands, жалоба N 39657/98//Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2004. N 2).

В свете названных актов Европейского Суда по правам человека Квалификационная комиссия считает необходимым еще раз подчеркнуть, что, во-первых, из протокола судебного заседания и иных имеющихся в материалах дисциплинарного производства доказательств (в том числе объяснений адвоката А.) не усматривается, что председательствующий по делу судья каким-либо образом ограничивал права стороны защиты на представление доказательств и выражение своего мнения по обсуждавшимся в судебном заседании вопросам, создавал вопреки принципу состязательности и равноправия сторон какие-либо преференции стороне обвинения либо провоцировал защиту на резко негативные высказывания выражением своего отношения к представителям стороны защиты. Во-вторых, председательствующий не препятствовал адвокату А. высказать свое мнение по заявленному прокурором ходатайству о предоставлении права выступить с репликой (с. 1 протокола), существо доводов адвоката А. по данному вопросу было понятно и объективно не требовало многочисленных последующих да еще и некорректных по форме высказываний. Кроме того, даже если председательствующий и допустил ошибку, предоставив помощнику прокурора возможность выступить с репликой, то исправить эту ошибку могла только вышестоящая инстанция, поскольку председательствующий принял решение после обсуждения его со всеми участниками процесса, в том числе и с защитником — адвокатом А.

Поводом для возбуждения дисциплинарного производства, inter alia, является сообщение суда (судьи) в адрес адвокатской палаты.

Сообщение признается допустимым поводом к возбуждению дисциплинарного производства, если оно подано в письменной форме и в нем указаны:

1) наименование адвокатской палаты, в которую подается жалоба, вносятся представление, сообщение;

2) фамилия, имя, отчество адвоката, подавшего жалобу на другого адвоката, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию;

3) фамилия, имя, отчество доверителя адвоката, его место жительства или наименование учреждения, организации, если они являются подателями жалобы, их место нахождения, а также фамилия, имя, отчество (наименование) представителя и его адрес, если жалоба подается представителем;

4) наименование и местонахождение органа государственной власти, а также фамилия, имя, отчество должностного лица, направившего представление либо сообщение;

5) фамилия, имя, отчество, а также принадлежность к соответствующему адвокатскому образованию адвоката, в отношении которого ставится вопрос о возбуждении дисциплинарного производства, реквизиты соглашения об оказании юридической помощи (если оно заключалось) и (или) ордера;

6) конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им профессиональных обязанностей;

7) обстоятельства, на которых лицо, обратившееся с жалобой, представлением, сообщением, основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства;

8) перечень прилагаемых к жалобе, представлению, сообщению документов.

Лицо, требующее привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности, должно указать на конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых выразилось нарушение им профессиональных обязанностей (пп. 1-3 ст. 20 Кодекса профессиональной этики адвоката).

Квалификационная комиссия считает, что сообщение федерального судьи М. городского суда Московской области Л. от 2 апреля 2010 г. исх. N 3479 является допустимым поводом для возбуждения настоящего дисциплинарного производства, поскольку в нем, помимо прочего, содержатся утверждение о том, что поведение адвоката А., представлявшего в судебном заседании 23 марта 2010 г. интересы обвиняемого Т., не соответствовало нормам профессиональной этики адвоката, и просьба обсудить поведение адвоката в Адвокатской палате г. Москвы с целью исключения подобных случаев в судебных заседаниях. К сообщению приложено доказательство — протокол судебного заседания, содержащий указание на конкретные действия адвоката, в которых, по мнению заявителя, выразилось нарушение норм профессиональной этики адвоката. В дополнительном сообщении от 11 июня 2010 г. исх. N 6422 заявитель — федеральный судья М. городского суда Московской области Л. уточнила, что поведение адвоката А. в судебном заседании достаточно емко и точно охарактеризовано им в объяснениях как "поведение кухонного склочника в коммунальной квартире", что подтверждается выражениями адвоката А., изложенными в протоколе судебного заседания на листах 2 и 3.

Поскольку из данного утверждения заявителя следует, что он считает этически упречными все "выражения адвоката А., изложенные в протоколе судебного заседания на листах 2 и 3", Квалификационная комиссия проанализировала все высказывания адвоката А. и лишь отмеченные выше признала этически некорректными, нарушающими предписания подп. 5 п. 1 ст. 9 и ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката. В оставшейся части доводы заявителя не подтверждаются имеющимися в материалах дисциплинарного производства доказательствами, а потому в этой части следует вынести заключение о необходимости прекращения дисциплинарного производства ввиду отсутствия в действиях адвоката А. нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, в том числе и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Адвокат А., защищаясь от выдвинутых в сообщении заявителя обвинений, ссылается на ошибочность записей в протоколе судебного заседания, утверждает, что протокол судебного заседания М. городского суда Московской области от 23 марта 2010 г. изложен неграмотно, в нем зафиксирована речь не адвоката А., он так не говорит, приписанные ему фразы (в том числе "А мне все равно до Ваших замечаний. …какая-то судья какого-то суда решила сделать мне замечание", "Да мне хоть сто замечаний, никто из вас закон не знает и нарушает его", "Да я вообще сомневаюсь, что у присутствующих в зале есть хотя бы один класс образования, в отличие от меня, т.к. я имею образование", "Это полный бред. Вы УПК-то читали?") он не произносил. Вместе с тем адвокат А. пояснил, что он не знакомился с протоколом судебного заседания и не приносил на него замечания, потому что априори известно, что замечания судьи не утверждают.

Протокол судебного заседания допускается в качестве доказательства (ст. 83 УПК РФ). Отсутствие в материалах уголовного дела протокола судебного заседания является безусловным основанием к отмене приговора вышестоящей судебной инстанцией и направлению уголовного дела на новое рассмотрение (п. 11 ч. 2 ст. 381 УПК РФ).

Учитывая столь важное процессуальное значение протокола судебного заседания, наступление серьезных процессуальных последствий при выявлении недостатков протокола либо при его полном отсутствии, законодатель устанавливает ряд правил составления протокола судебного заседания (ст. 259-260 УПК РФ).

В целях обеспечения полноты и правильности записей в протоколе судебного заседания, исправления допущенных в нем ошибок и неточностей законодатель наделил стороны правом знакомиться с протоколом и при необходимости приносить на него замечания (ч. 6-7 ст. 259, ч. 1 ст. 260 УПК РФ), однако адвокат А. данным правом не воспользовался (не совершил предусмотренных законом действий, необходимых и достаточных для защиты от обвинений, выдвинутых в отношении адвоката в рамках дисциплинарного производства), сознательно и добровольно лишив себя права оспаривать в ходе дисциплинарного производства обоснованность доводов заявителя ссылками на важное письменное доказательство.

На основании изложенного Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы, руководствуясь п. 7 ст. 33 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и подп. 1 и 2 п. 9 ст. 23 Кодекса профессиональной этики адвоката, единогласно выносит заключение:

— о нарушении адвокатом А. подп. 5 п. 1 ст. 9, ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката произнесением в судебном заседании М. городского суда Московской области 23 марта 2010 г. следующих фраз, адресованных председательствующей по делу федеральному судье Л.: "А мне все равно до Ваших замечаний. …какая-то судья какого-то суда решила сделать мне замечание", "Да мне хоть сто замечаний, никто из вас закон не знает и нарушает его", "Да я вообще сомневаюсь, что у присутствующих в зале есть хотя бы один класс образования, в отличие от меня, т.к. я имею образование", "Это полный бред. Вы УПК-то читали?";

— о необходимости прекращения дисциплинарного производства в отношении адвоката А. в оставшейся части вследствие отсутствия в иных его действиях, описанных в сообщении федерального судьи М. городского суда Московской области Л. от 2 апреля 2010 г. исх. N 3749, нарушения норм законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, в том числе и Кодекса профессиональной этики адвоката.

3. Квалификационная комиссия считает, что исходя из конституционно-правового предназначения и определенных в УК РФ на основе ст. 48 Конституции РФ полномочий защитника в уголовном судопроизводстве адвокат не вправе выполнять просьбу доверителя и заключать соглашение на защиту подсудимого с ограничением полномочий защитника…

…12 марта 2010 г. федеральный судья Т. районного суда г. Москвы Н. обратилась в Адвокатскую палату г. Москвы с сообщением, указав, что в производстве суда находится на рассмотрении уголовное дело в отношении М., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ. В судебном заседании 5 марта 2010 г. подсудимый М. в присутствии адвоката К., действующей на основании ордера от 10 февраля 2010 г. N 01/10 по соглашению от 10 февраля 2010 г., от данного адвоката в письменном виде отказался, заявив, что адвокат К. не справляется с защитой; данный отказ был принят судом 5 марта 2010 г., о чем в протокольной форме вынесено постановление. Однако в судебное заседание 11 марта 2010 г. адвокатом К. был представлен ордер N 04/10, где основанием выдачи ордера указан все тот же договор от 10 февраля 2010 г., который подсудимым был расторгнут в присутствии адвоката К.; кроме того, в ордере от 11 марта 2010 г. полномочия адвоката ограничены, а именно указано, что данный адвокат имеет право "осуществлять защиту М. на стадии судебного разбирательства в Т. районном суде г. Москвы по вопросам, связанным с разрешением заявлений и ходатайств М. об обеспечении судом участия в деле в качестве защитников Г., М., К., Л., отказа от помощи защитника, оказание устных и письменных консультаций М. как в ходе судебного заседания, так и вне судебного заседания. Заявлять и подавать ходатайства в защиту прав и законных интересов М. без права подачи жалоб на постановления органов предварительного расследования, суда"; при этом исполнять в полном объеме защиту подсудимого М. в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции адвокат отказалась, хотя ограничения полномочий в ходе осуществления защиты подсудимого в суде ни Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", ни нормами УПК РФ не предусмотрено; при заключении соглашения от 10 февраля 2010 г., на основании которого был выдан ордер от 10 февраля 2010 г. N 01/10, никаких ограничений в полномочиях адвоката К. зафиксировано не было. Заявитель просил возбудить в отношении адвоката К. дисциплинарное производство.

17 марта 2010 г. федеральный судья Т. районного суда г. Москвы Н. вновь обратилась в Адвокатскую палату г. Москвы с сообщением (частным постановлением), указав, что по находящемуся в производстве суда уголовному делу в отношении М.:

— в судебное заседание 11 марта 2010 г. адвокатами С. и К. представлены ордера N 04/10 от 11 марта 2010 г. (К.) и N 0311/10 от 11 марта 2010 г., в соответствии с которыми полномочия указанных адвокатов при защите подсудимого М. ограничены; в частности, в ордере адвоката К. указано, что ей 10 февраля 2010 г. поручается "осуществлять защиту М. на стадии судебного разбирательства в Т. районном суде г. Москвы по вопросам, связанным с разрешением заявлений и ходатайств М. об обеспечении судом участия в деле в качестве защитников Г., М., К., Л., отказа от помощи защитника, оказание устных и письменных консультаций М. как в ходе судебного заседания, так и вне судебного заседания. Заявлять и подавать ходатайства в защиту прав и законных интересов М. без права подачи жалоб на постановления органов предварительного расследования, суда" (основанием выдачи ордера является договор от 10 февраля 2010 г.); в ордере адвоката С. указано, что ему "поручается с 11 марта 2010 г. осуществлять защиту и представительство обвиняемого М. по уголовному делу N 1-92/10 в Т. районном суде г. Москвы только по ходатайствам М. о допуске и отказе от защитников, подаче ходатайств и консультировании в судебном заседании М." (основанием выдачи ордера является соглашение N 0310/10); при детальном изучении ордера, представленного адвокатом К., установлено, что основанием выдачи такого ордера с ограниченными полномочиями является договор от 10 февраля 2010 г., который самим подсудимым был расторгнут в судебном заседании 5 марта 2010 г. путем подачи письменного заявления, в котором указано, что он отказывается от помощи защитника К., так как она не справляется с защитой, и отказ был принят судом;

— в судебное заседание 17 марта 2010 г. адвокатом К. представлен новый ордер за тем же номером и той же датой, уже без ограничений полномочий, с указанием основания выдачи ордера: соглашение от 11 марта 2010 г. Также представлено письмо за подписью адвоката К., заверенное печатью, с указанием о том, что при оформлении ордера, представленного суду 11 марта 2010 г. в судебное заседание, была допущена техническая ошибка, а именно указано основанием выдачи ордера "Договор от 10 февраля 2010 г.", в судебное заседание 17 марта представлен исправленный ордер, где зафиксировано основание выдачи ордера "Договор от 11 марта 2010 г.". В остальной части своих полномочий подтверждает те, которые указаны в ордере за тем же номером и датой, представленном суду в судебное заседание 11 марта 2010 г., а именно подтвердила, что ее полномочия ограничены соглашением и она имеет право только "осуществлять защиту М. на стадии судебного разбирательства в Т. районном суде г. Москвы по вопросам, связанным с разрешением заявлений и ходатайств М. об обеспечении судом участия в деле в качестве защитников Г., М., К., Л., отказа от помощи защитника, оказание устных и письменных консультаций М. как в ходе судебного заседания, так и вне судебного заседания. Заявлять и подавать ходатайства в защиту прав и законных интересов М. без права подачи жалоб на постановления органов предварительного расследования, суда";

— адвокату С. в ходе судебного заседания 11 марта 2010 г. председательствующим было предложено оформить свои полномочия ордером в соответствии с требованиями закона. В судебном заседании адвокат полностью подтвердил свои полномочия по ордеру от 11 марта 2010 г. с возможностью осуществлять защиту М. в соответствии с соглашением, предоставляющим ему ограниченные полномочия.

По мнению заявителя, представление ордера от 11 марта 2010 г. N 04/10 адвокатом К. (равно как и от 11 марта N 0311/10 адвокатом С.) не позволяет ей осуществлять защиту подсудимого М. в ходе уголовного судопроизводства. При этом заявитель исходит из того, что:

— участие адвоката в уголовном деле в качестве защитника осуществляется в соответствии с Федеральным законом N 63-ФЗ от 31.05.2002 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Уголовно-процессуальным кодексом РФ;

— согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 указанного Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", оказывая юридическую помощь, адвокат вправе участвовать в качестве представителя или защитника доверителя, в частности, в уголовном судопроизводстве. Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации. В частности, в гражданском судопроизводстве круг полномочий адвоката определяется самим доверителем и подтверждается доверенностью, выданной адвокату;

— в свою очередь, в уголовном судопроизводстве полномочия защитника определяются законом. Так, ст. 53 УПК РФ установлено, что:

1. С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части четвертой статьи 46 и пунктом 9 части четвертой статьи 47 настоящего Кодекса;

2) собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса;

3) привлекать специалиста в соответствии со статьей 58 настоящего Кодекса;

4) присутствовать при предъявлении обвинения;

5) участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника, в порядке, установленном настоящим Кодексом;

6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому;

7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств;

8) заявлять ходатайства и отводы;

9) участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора;

10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;

11) использовать иные не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты.

2. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол;

— также в соответствии со ст. 248 УПК РФ защитник подсудимого участвует в исследовании доказательств, заявляет ходатайства, излагает суду свое мнение по существу обвинения и его доказанности, об обстоятельствах, смягчающих наказание подсудимого или оправдывающих его, о мере наказания, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства;

— в соответствии с ч. 2 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции;

— в соответствии со ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката, участвуя или присутствуя на судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и другим участникам процесса, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении.

С учетом перечисленных положений российского законодательства заявитель указывает, что круг полномочий защитника в уголовном процессе определяется непосредственно законом и не может быть произвольно ограничен гражданско-правовым соглашением между клиентом и адвокатом, внесение в соглашение соответствующих условий, а в утвержденную форму ордера — соответствующих ограничений является нарушением действующего законодательства и Кодекса профессиональной этики адвоката, посягает на конституционное право подсудимого получать квалифицированную юридическую помощь адвоката (защитника); допуск защитника для частичного осуществления полномочий, а именно, как указано в ордере адвоката К., "осуществлять защиту М. на стадии судебного разбирательства в Т. районном суде г. Москвы по вопросам, связанным с разрешением заявлений и ходатайств М. об обеспечении судом участия в деле в качестве защитников Г., М., К., Л., отказа от помощи защитника, оказание устных и письменных консультаций М. как в ходе судебного заседания, так и вне судебного заседания. Заявлять и подавать ходатайства в защиту прав и законных интересов М. без права подачи жалоб на постановления органов предварительного расследования, суда", означал бы нарушение права на защиту путем оказания подсудимому неквалифицированной и неполной юридической помощи под видом помощи адвоката, так как в отсутствие процессуально определенных полномочий, таких как изучение материалов дела, участие в исследовании доказательств, допросе свидетелей и т.п., защитник заявлять мотивированные ходатайства и оказывать квалифицированные консультации не может; указанием в ордере ограниченных полномочий закон в отношении доверителя нарушен самим адвокатом, на которого возложена обязанность следить за соблюдением закона в отношении доверителя.

Страницы документа:

Добавить комментарий Отменить ответ